A venda da Serra Verde, única produtora comercial de terras raras do Brasil, para a norte-americana USA Rare Earth ajudou a colocar no centro da nova Política Nacional de Minerais Críticos e Estratégicos uma questão que vai além dos R$ 7 bilhões em incentivos previstos pelo projeto aprovado nesta quarta-feira (2) pelo Senado: até onde o Estado brasileiro poderá interferir, daqui para frente, em mudanças de controle de empresas privadas que detenham ativos minerais considerados estratégicos.
O texto segue para sanção presidencial criando o Conselho Nacional para Industrialização de Minerais Críticos e Estratégicos e estabelecendo uma nova camada de acompanhamento estatal de mudanças de controle societário, acordos internacionais e outras operações envolvendo esses ativos.
O alcance desse poder, porém, ainda não está inteiramente definido. Caberá à regulamentação esclarecer pontos essenciais, como os critérios para análise dos negócios, os prazos para manifestação do governo, os efeitos jurídicos de uma eventual não homologação e, principalmente, como a atuação do novo Conselho conviverá com as competências já exercidas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e pela Agência Nacional de Mineração (ANM).
A discussão não é abstrata. Ela apareceu de maneira explícita nesta quarta-feira (02) durante a votação no Senado e teve como pano de fundo a operação envolvendo a Serra Verde, em Minaçu, Goiás.
Ao defender a necessidade de o país acompanhar mais de perto a transferência de ativos minerais estratégicos, o relator do projeto, senador Eduardo Braga (MDB-AM), referiu-se à operação envolvendo a companhia e afirmou que, se o mecanismo de controle agora criado já existisse, o negócio poderia ter alcançado valor muito superior.
“Recentemente, nós já tivemos agora, recentemente no Brasil, aqui no Estado de Goiás, uma operação que, se houvesse controle, teria sido, pelo menos, por cinco vezes o valor do que aconteceu”, afirmou Braga no plenário.
O senador acrescentou que, com as políticas previstas na nova legislação, talvez fosse possível associar capital nacional à operação e verticalizar a cadeia produtiva dentro do Brasil, evitando que etapas de maior valor fossem transferidas para o exterior.
A Serra Verde foi adquirida pela USA Rare Earth em uma transação anunciada por US$ 2,8 bilhões. A operação ganhou dimensão geopolítica porque a empresa norte-americana pretende integrar o ativo brasileiro a uma cadeia internacional de terras raras e ímãs permanentes. Estudo elaborado sob liderança do Ministério de Minas e Energia já trata expressamente a aquisição da Serra Verde como exemplo da disputa internacional por esses minerais e registra o acordo de fornecimento de longo prazo associado ao negócio.
Braga, entretanto, fez questão de estabelecer um limite para a nova política: “O que está feito, está feito”, afirmou.
Segundo o relator, a legislação não terá efeito retroativo. A ressalva reflete uma preocupação que circulou nas discussões sobre a matéria: rever contratos e operações societárias já celebradas poderia aumentar a percepção de insegurança jurídica e prejudicar a imagem do Brasil diante dos investidores.
A CNN Brasil já havia informado, ao acompanhar as discussões em torno da Serra Verde, que havia preocupação no governo com o efeito que uma intervenção em uma operação societária em curso poderia provocar sobre a segurança jurídica e o ambiente de investimentos.
O resultado produz uma situação peculiar. A Serra Verde tornou-se uma referência concreta para a discussão sobre a necessidade de maior controle estratégico sobre minerais críticos, mas o mecanismo criado pelo Congresso não deverá alcançar retroativamente sua mudança de controle.
Três controles
O caso também ajuda a mostrar por que a regulamentação do novo Conselho será decisiva. Hoje, atos de concentração econômica são analisados pelo Cade com base na legislação de defesa da concorrência. O órgão verifica, entre outros aspectos, se uma aquisição, fusão ou associação empresarial enquadra-se nos critérios legais que obrigam sua submissão ao sistema brasileiro de controle de concentrações.
Foi exatamente o que ocorreu com a Serra Verde. Em maio, a Superintendência-Geral do Cade abriu procedimento para apurar se a aquisição pela USA Rare Earth deveria ter sido previamente notificada. Em 24 de agosto, o órgão arquivou o caso após concluir que a operação não preenchia os critérios de faturamento que tornam obrigatória a aprovação prévia pelo Cade.
Isso não significou uma aprovação sobre o mérito estratégico da venda das terras raras brasileiras. Significou que, segundo as regras concorrenciais, aquela operação não estava sujeita à notificação obrigatória. É justamente nesse espaço que a nova política mineral introduz uma questão institucional inédita.
O Conselho não substituirá o Cade. As duas instâncias terão objetivos diferentes. O Cade continuará examinando operações sob a perspectiva da concorrência. O novo colegiado terá como referência soberania nacional, interesse público, política mineral, industrialização e segurança econômica e estratégica.
Uma operação poderá, portanto, não atingir os critérios que exigem aprovação do Cade e, ainda assim, estar sujeita ao mecanismo criado pela política de minerais críticos.
A situação da ANM é diferente. A agência administra os direitos minerários, regula o setor e exerce atribuições previstas na legislação mineral. Mas uma mudança no controle acionário de uma companhia não significa necessariamente a transferência do título minerário que pertence à empresa.
Esse foi outro ponto exposto pelo caso Serra Verde. A operação envolvendo a empresa norte-americana mostrou que a compra do controle societário de uma companhia detentora de direitos minerários e a transferência propriamente dita desses direitos são acontecimentos juridicamente distintos.
A nova legislação procura alcançar justamente situações societárias e contratuais que podem ter enorme importância estratégica mesmo sem representar, formalmente, uma transferência do título mineral. Isso cria uma arquitetura com três níveis diferentes: a análise concorrencial do Cade, a regulação mineral exercida pela ANM e o controle estratégico a ser exercido pelo novo Conselho.
A fronteira entre esses poderes, entretanto, ainda precisará ser desenhada.
ANM em alerta
A possibilidade de sobreposição com a Agência Nacional de Mineração apareceu diversas vezes durante a tramitação. Antes mesmo da votação final, o diretor-geral da ANM, Mauro Henrique Moreira Sousa, havia alertado em debate no Senado para o risco de sobreposição de responsabilidades entre a agência e o novo colegiado.
A preocupação reapareceu no plenário.
O senador Carlos Portinho (PL-RJ) apresentou destaque tentando deixar mais claras as competências de fiscalização e impedir que o Conselho assumisse atribuições da ANM. Segundo ele, era necessário evitar a criação de instâncias concorrentes e preservar o papel da agência reguladora.
Braga contestou a alteração e argumentou que determinadas competências sobre recursos minerais são constitucionalmente compartilhadas entre União, estados, Distrito Federal e municípios, não podendo ser simplesmente atribuídas com exclusividade a um único órgão.
Depois da discussão, Portinho retirou o destaque. O episódio, entretanto, não elimina o problema institucional. Apenas transferiu parte de sua solução para a regulamentação.
Será necessário estabelecer, por exemplo, onde termina o acompanhamento estratégico exercido pelo Conselho e onde começa a fiscalização regulatória da ANM; quais informações poderão ser exigidas diretamente das empresas; se os processos tramitarão simultaneamente nos dois órgãos; e se uma decisão de uma instância poderá condicionar ou impedir os efeitos de uma decisão tomada pela outra.
Homologar
Outra palavra utilizada repetidamente por Braga durante a votação deverá se tornar central na regulamentação: “homologar”. O relator procurou tranquilizar senadores preocupados com a possibilidade de criação de uma estrutura burocrática capaz de bloquear investimentos. Segundo Braga, o Conselho não será um órgão deliberativo sobre a atividade empresarial e não substituirá a decisão dos agentes privados.
“Ele homologa”, repetiu.
Braga enumerou entre os assuntos sujeitos a esse mecanismo mudanças diretas ou indiretas de controle societário, inclusive reorganizações societárias; acesso a informações geológicas; contratos, acordos ou parcerias internacionais; e determinadas operações envolvendo títulos minerários.
A afirmação, porém, abre uma questão jurídica importante: o que exatamente significará homologar?
Se a homologação representar apenas o reconhecimento ou registro de uma operação já realizada, seu poder de intervenção será limitado. Se for condição para que determinado negócio produza efeitos, o Conselho passará a exercer um controle efetivo sobre operações privadas envolvendo minerais estratégicos.
E, se puder negar a homologação, será necessário saber quais consequências decorrerão dessa decisão: o negócio será impedido? Terá de ser desfeito? Poderá receber condicionantes? Haverá recurso administrativo? Qual será o prazo para o governo decidir?
Essas questões não são meramente teóricas.
Durante a tramitação na Câmara houve uma mudança importante no desenho original. Emendas retiraram a exigência de “anuência prévia” do Poder Executivo para determinadas operações envolvendo mudança de controle societário. A solução encontrada passou a trabalhar com mecanismos de análise e homologação.
O setor mineral continuou demonstrando preocupação.
Em recente entrevista à CNN Brasil durante a tramitação, Pablo Cesário, presidente do Instituto Brasileiro de Mineração (Ibram), afirmou que a substituição da anuência prévia pela homologação não eliminava as incertezas. O setor defendia que a própria lei estabelecesse critérios objetivos, competências e prazos, evitando que elementos centrais fossem definidos posteriormente por decreto.
Após a aprovação no Senado, o Ibram voltou ao tema. Em manifestação divulgada nesta quarta-feira, a entidade considerou a aprovação um avanço, mas afirmou que segurança jurídica e previsibilidade continuarão sendo prioridades nas etapas de regulamentação e implementação da política.
Sem prazo?
Outro ponto sensível será justamente o tempo de análise. Em negócios internacionais envolvendo mineração, meses de incerteza regulatória podem alterar financiamento, preço, contratos de fornecimento e até a viabilidade de uma aquisição. O projeto passou por tentativas de estabelecer critérios e prazos mais claros durante sua tramitação, mas boa parte dessas definições ficou remetida ao regulamento.
O governo terá de decidir se haverá prazo máximo para homologação, se o silêncio do Conselho produzirá algum efeito jurídico e em que momento uma empresa deverá comunicar uma mudança de controle. Também será necessário estabelecer quais operações efetivamente passarão pelo colegiado.
Uma compra integral de uma mineradora parece facilmente identificável. Mais difícil será estabelecer limites para aquisições minoritárias, fundos de investimento, reorganizações internas de grupos econômicos, criação de sociedades de propósito específico, opções de compra, contratos de fornecimento de longo prazo ou acordos que não alterem formalmente o controle da companhia, mas possam transferir para um comprador estrangeiro parcela relevante de sua produção.
A experiência da Serra Verde torna essa discussão particularmente concreta. Além da aquisição societária, a operação está vinculada a contratos de fornecimento de longo prazo da produção de terras raras. O regulamento terá de estabelecer quando um contrato comercial deixa de ser apenas uma operação privada e passa a representar questão estratégica para o país.
Capital estrangeiro
Também não está definido como a nacionalidade do comprador será considerada. A nova política não proíbe capital estrangeiro na mineração brasileira. Ao contrário, Braga reiterou durante a sessão que o objetivo não é fechar o país aos investimentos internacionais.
Mas soberania nacional e segurança econômica aparecem entre os fundamentos da política. Isso obrigará o governo a estabelecer critérios capazes de distinguir investimento estrangeiro considerado desejável de uma operação que possa comprometer abastecimento, transferência de tecnologia, industrialização brasileira ou acesso a recursos estratégicos.
Outro ponto será definir se empresas privadas estrangeiras serão tratadas da mesma maneira que companhias controladas, financiadas ou fortemente apoiadas por outros governos. Essa discussão ganhou importância justamente porque minerais críticos deixaram de ser apenas commodities e passaram a integrar estratégias industriais e de defesa de Estados Unidos, China, União Europeia e outras potências.
O próprio ministro de Minas e Energia, Alexandre Silveira, já havia relacionado publicamente o caso Serra Verde à necessidade de o Brasil dispor de mecanismos de controle sobre mudanças acionárias. Em julho, segundo a CNN Brasil, Silveira citou a empresa ao defender o projeto e afirmou que a legislação daria ao governo instrumentos para acompanhar mudanças de controle de companhias do setor.
Nova fronteira
A política aprovada pelo Senado é mais ampla que esse debate. O projeto prevê até R$ 7 bilhões em incentivos, incluindo R$ 2 bilhões em aportes da União ao Fundo Garantidor da Atividade Mineral e até R$ 5 bilhões em benefícios destinados a estimular processamento e transformação no país.
Também abre espaço para debêntures incentivadas, estabelece investimentos obrigatórios em pesquisa, desenvolvimento e inovação, cria cadastro de projetos, certificado mineral de baixo carbono e uma rede de pesquisa e formação profissional. O objetivo declarado é fazer com que o Brasil deixe de exportar predominantemente matéria-prima mineral e passe a dominar etapas industriais de maior valor agregado.
Mas a votação revelou que uma das mudanças mais sensíveis poderá estar em outro lugar. Depois do caso Serra Verde, o Brasil está criando um instrumento para submeter negócios envolvendo ativos minerais estratégicos a uma avaliação que não será apenas concorrencial, como a realizada pelo Cade, nem estritamente minerária, como a exercida pela ANM.
Será uma avaliação política e estratégica do Estado. O Congresso aprovou o princípio. Não definiu completamente seu funcionamento.
A regulamentação terá de responder, entre outras questões, quais negócios precisarão ser submetidos ao Conselho; quando ocorrerá a análise; quais serão os critérios; quanto tempo o governo terá para decidir; se a homologação poderá ser negada ou condicionada; quais serão os efeitos de uma recusa; como funcionarão os recursos; quais informações empresariais e geológicas poderão ser exigidas; e como evitar conflitos de competência com Cade, ANM, estados e municípios.
São respostas que definirão se o novo Conselho será essencialmente uma instância de acompanhamento da política mineral ou se o Brasil estará criando, na prática, um mecanismo de triagem de investimentos e aquisições estrangeiras em ativos estratégicos. A Serra Verde ajudou a provocar essa discussão, mas ficará do lado de fora da nova regra.
Como resumiu Eduardo Braga ao defender a segurança jurídica das operações anteriores: “o que está feito, está feito”.
